«Solo sí es sí»: hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación

Abstract

[Resumen]: El consentimiento es el elemento que marca la diferencia entre el sexo y los delitos contra la libertad sexual en el Derecho Penal español. Su ausencia ya se reconocía como un elemento necesario del delito de violación en los códigos penales del siglo xix, que aludían como medios típicos a la fuerza o violencia, la intimidación, la privación de sentido o de razón (posteriormente, el abuso de la enajenación de la víctima) y la minoría de edad. Se partía de que la violencia, fuerza o intimidación se empleaban para vencer la voluntad opuesta de la víctima que, obviamente, no consentía, mientras que en los casos de privación de sentido o de razón la víctima no estaba en situación de consentir o era incapaz de hacerlo. Tratándose de menor de doce años, el consentimiento que eventualmente hubiera prestado era inválido por mandato de la ley. En el Código Penal de 1995, la ausencia de consentimiento se integra expresamente en la definición del delito de abuso sexual, que se comete «sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento», y de forma tácita en la del delito de agresión sexual, que se comete «con violencia o intimidación » y, se sobreentiende, sin consentimiento. En la actualidad, pues, en España es necesaria, pero no suficiente, la ausencia de consentimiento para que se pueda hablar de violación, pues se requiere que además concurra violencia o intimidación. Se califican como abuso sexual y se castigan con una pena inferior los casos de víctimas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de sustancias o sobre personas incapaces de resistirse, sea por incapacidad física (tetrapléjicos) o psicológica (bloqueo emocional). También se consideran abusos sexuales, aunque no se mencionen expresamente en la ley, los ataques sorpresivos, que no dan tiempo a la víctima a manifestar el sentido de su voluntad, así como los casos en que la expresa y no es respetada por el autor.